VG Köln: Nach „Aktenvernichtungsaffäre“ im Bundesamt f. Verfassungsschutz: Mandant weiter rehabilitiert


In dem vom VG Köln am 09.02.2015 entschiedenen Verfahren (15 K 7068/13) geht es in der Sache „lediglich“ um eine Umsetzung. Tatsächlich stehen im Hintergrund unberechtigterweise erhobene Vorwürfe gegen unseren Mandanten im Zusammenhang mit der sogenannten „Aktenvernichtungsaffäre“ des Jahres 2012 im Bundesamt f. Verfassungsschutz. Bereits in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren, Beschluss des OVG Münster vom 28.06.2013, 1 B 1373/12 (Download pdf unten), gab das OVG Münster dem Bundesamt f. Verfassungsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung auf, unseren Mandanten bis zur Entscheidung der Hauptsache auf den von ihm zuletzt innegehabten Dienstposten des Leiters der Referatsgruppe V B rückumzusetzen. Diesem Beschluss kam das Bundesamt nur halbherzig nach und beauftragte unseren Mandanten zusammen mit einem anderen Kollegen (sogenannte Doppelspitze) mit der Leitung der Referatsgruppe. Die hiergegen gerichtete Klage hatte vor dem VG Köln Erfolg, was die Feststellung der Rechtswidrigkeit angeht. Das VG Köln führt aus, dass die Umsetzung sowohl mangels Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig war, als auch materiell rechtswidrig. Bereits die ursprüngliche Wegversetzung des Klägers stelle einen tiefgreifenden Eingriff in dessen berufliche Ehre dar. Vor diesem Hintergrund könne es nicht als sachbegründete Organisationsentscheidung gewertet werden, wenn die Beklagte den Kläger nunmehr lediglich im Rahmen der Doppelspitze mit der Leitung einer Referatsgruppe beauftrage.

Quelle: 19.03.2015, RA F. Wieland, Fachanwalt f. Verwaltungsrecht, Bonn

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller vorläufig, d.h. bis zur Entscheidung in der Hauptsache, auf den von ihm zuletzt innegehabten Dienstposten des Leiters der Referatsgruppe 5B rückumzusetzen.

Der Antragsgegnerin werden die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen auferlegt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg.

Sie ist zunächst zulässig. Insbesondere hat der Antragsteller sie wirksam innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der erstinstanzlichen Entscheidung mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23. Dezember 2012 begründet (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO). Der insoweit gegenteiligen Ansicht der Antragsgegnerin kann nicht gefolgt werden. Zwar ist die Beschwerdebegründung vom 23. Dezember 2012 unstreitig nicht von der mandatierten Rechtsanwältin des Antragstellers unterschrieben worden, sondern von ihrem Ehemann, der (erst) zum 1. Januar 2013 als Rechtsanwalt in ihre Kanzlei eingetreten ist. Der Antragsteller hat aber Umstände dargelegt, aus denen sich nachvollziehbar und überzeugend ergibt, dass Rechtsanwalt X. befugtermaßen in Untervollmacht für Rechtsanwältin X. gehandelt hat. Denn er hat mit Schriftsatz vom 6. März 2013 ausgeführt, dass die Beschwerdebegründung von Rechtsanwältin X. erstellt worden, nach sekretariatsseitiger Fertigung aber auf ihre Bitte hin von ihrem Ehemann unterzeichnet worden sei, der diesen Schriftsatz vollständig gelesen und angepasst sowie dann mit dem Zusatz „für M. X. , Rechtsanwältin“ versehen habe. Rechtsanwältin X. war ausweislich der Vollmacht vom 3. Dezember 2012 auch befugt, „die Vollmacht ganz oder teilweise auf andere zu übertragen (Untervollmacht)“. Es besteht auch kein Anlass an der Darstellung des Antragstellers zu zweifeln, weil diese lebensnah ist. Rechtsanwalt X. stand zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Beschwerdebegründung kurz vor dem Eintritt in die Kanzlei seiner Ehefrau. Es kam hinzu, dass er aus der Tätigkeit in seiner früheren Kanzlei zahlreiche Mandate in die nunmehr gemeinsame Kanzlei mit seiner Ehefrau mitbrachte. Auch wenn es sich bei dem konkreten Mandat nicht um ein übergegangenes Mandat im eigentlichen Sinne handelte, weil die Vollmacht direkt Rechtsanwältin X. erteilt worden war, so ist doch zu berücksichtigen, dass Rechtsanwalt X. den Antragsteller in erster Instanz vertreten hat. Diese Umstände machen die Annahme einer offenbar mündlich oder konkludent erteilten Untervollmacht nachvollziehbar. Das bloße Bestreiten mit Nichtwissen durch die Antragsgegnerin gibt dem Senat vor diesem Hintergrund keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen.

Die Beschwerde ist auch begründet. Soweit es um die begehrte Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung geht, beschränkt sich der Umfang der Überprüfung durch das Beschwerdegericht gemäß §146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die vom Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe. Diese Gründe und deren zulässige Ergänzung nach Fristablauf rechtfertigen es, dem mit der Beschwerde noch weiterverfolgten Antrag zu entsprechen,

„unter Abänderung des Beschlusses des VG Köln vom 21.11.2012 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die mit Bescheid vom 10.07.2012 verfügte Entbindung von den bisherigen Aufgaben vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht weiter zu vollziehen und den Antragsteller vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache als Leiter einer Referatsgruppe im Bundesamt für Verfassungsschutz zu beschäftigen“,

welchen der Senat mit Blick auf die beigegebene Begründung als den sinngemäßen Antrag des Antragstellers versteht,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, ihn vorläufig, d.h. bis zur Entscheidung in der Hauptsache auf den von ihm zuletzt innegehabten Dienstposten des Leiters der Referatsgruppe 5B rückumzusetzen bzw. – hilfsweise – als Leiter einer Referatsgruppe im Bundesamt für Verfassungsschutz zu beschäftigen.

Dieses Verständnis rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller sich ausweislich des von ihm formulierten Antrags und der nachfolgenden Begründung schon und vor allem gegen die Wegsetzung von dem Dienstposten des Referatsgruppenleiters 5B wendet. Lediglich ergänzend macht er auch die Rechtswidrigkeit der Hinsetzung auf den Dienstposten des stellvertretenden Leiters der Projektgruppe „Archiv und Petentenanfragen“ geltend. Da es hierauf aber nicht mehr ankommt, sollte schon die Wegsetzung rechtswidrig sein (vgl. hierzu unten), ist der gegen die Hinsetzung gerichtete Antrag insoweit lediglich als Hilfsantrag zu verstehen.

Der solchermaßen der Sache nach gestellte Antrag hat schon mit seinem Hauptantrag Erfolg. Der Antragsteller hat bereits insoweit sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO, §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

I. Mit dem Beschwerdevorbringen ist zunächst ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Denn es führt auf die Annahme, dass die erfolgte Umsetzung des Antragstellers bereits wegen der „Wegsetzung“ – Entzug des bisherigen Aufgabenbereichs als Leiter der Referatsgruppe 5B – materiell rechtswidrig ist, den Antragsteller in seinen Rechten verletzt und folglich rückgängig zu machen ist; dies hat zur Folge, dass es auf die Rechtmäßigkeit der Umsetzung im Übrigen nicht mehr ankommt.

Die Umsetzung eines Beamten ist die das statusrechtliche und das funktionelle Amt im abstrakten Sinn unberührt lassende Zuweisung eines anderen Dienstpostens (funktionelles Amt im konkreten Sinn) innerhalb der Behörde. Die darin liegende Organisationsentscheidung des Dienstherrn hat der Beamte auf Grund seiner allgemeinen Gehorsamspflicht (§ 62 Abs. 1 Satz 2 BBG) zu befolgen. Er kann Rechtsschutz gegen eine rechtswidrige Umsetzung (nur) in der Weise beanspruchen, dass der ihn belastende Fehler, mit welchem die Umsetzung behaftet ist, ausgeräumt wird. So kann der Entzug des bisherigen Dienstpostens fehlerhaft sein und deshalb einen Anspruch auf Rückübertragung dieses Dienstpostens auslösen, ohne dass es auf die Rechtmäßigkeit der Umsetzung im Übrigen ankäme. Zum anderen kann die Entbindung von den bisherigen Dienstaufgaben zwar rechtsfehlerfrei sein, die Übertragung des neuen Dienstpostens aber schützenswerte Rechte des Beamten, insbesondere seinen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung, verletzen. Ist lediglich die Zuweisung der neuen, nicht amtsangemessenen Aufgaben an den Beamten rechtswidrig, beschränkt sich sein Anspruch auf eine neue ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen dienstlichen Einsatz.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. Mai 1980 – 2 C 30.78 -, BVerwGE 60, 144, und vom 13. November 1986 – 2 C 20.84 -, BVerwGE 75, 138, Beschluss vom 10. November 1998 – 2 B 91.98 -, Buchholz 237.9 § 33 SaarLBG Nr. 1 = juris; OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2010 – 1 B 541/10 -, juris, Rn. 12 f. = NRWE, Rn. 13 f.

Gegen die Entziehung dienstlicher Aufgaben bzw. des innegehabten Dienstpostens ist der Beamte in erheblich geringerem Maße rechtlich geschützt als gegen die Entziehung des Amtes im statusrechtlichen Sinne (etwa durch Beendigung des Beamtenverhältnisses) und auch des funktionellen Amtes im abstrakten Sinn (etwa durch Versetzung). Er hat zwar Anspruch auf Übertragung eines seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entsprechenden funktionellen Amtes, eines „amtsgemäßen Aufgabenbereichs“. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG umfassen jedoch nicht ein Recht des Beamten auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen Dienstpostens. Der Beamte muss vielmehr eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinn hinnehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1980 – 2 C 30.78 -, a.a.O., Beschluss vom 26. November 2004- 2 B 72.04-, Buchholz 235 § 9 BDO Nr. 41 = juris, und Urteil vom 26. Mai 2011 – 2 A 8.09 -, Buchholz 232 § 55 BBG Nr. 16 = juris, Rn. 19; OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2010 – 1 B 541/10 -, juris, Rn. 14 f. = NRWE, Rn. 15 f.

Danach kann der Dienstherr aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich des Beamten ändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt. Besonderheiten des bisherigen Amtes, wie z.B. eine Vorgesetztenfunktion, Leitungsbefugnisse, Beförderungsmöglichkeiten oder ein etwaiges gesellschaftliches Ansehen, haben dabei keine das Ermessen des Dienstherrn bei der Änderung des Aufgabenbereichs einschränkende Wirkung. Die Ermessenserwägungen des Dienstherrn können daher verwaltungsgerichtlich im Allgemeinen nur daraufhin überprüft werden, ob sie durch Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt sind. Danach bleibt die Prüfung grundsätzlich darauf beschränkt, ob die Gründe des Dienstherrn seiner tatsächlichen Einschätzung entsprachen und nicht nur vorgeschoben sind, um eine in Wahrheit allein und maßgebend auf anderen Beweggründen beruhende Entscheidung zu rechtfertigen, oder ob sie aus anderen Gründen willkürlich sind. Eine Einengung des Ermessens ist auf besonders gelagerte Verhältnisse beschränkt.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. November 1991 – 2 C 41.89 -, BVerwGE 89, 199, sowie Beschlüsse vom 26. November 2004 – 2 B 72.04 -, a.a.O., und vom 8. Februar 2007 – 2 VR 1.07 -, Schütz BeamtR ES/A II 4.3 Nr. 17 = juris; OVG NRW, Beschluss vom 8. September 2010 – 1 B 541/10 -, juris, Rn. 16 f. = NRWE, Rn. 17 f.

Nach Maßgabe der soeben dargestellten Grundsätze hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass bereits seine „Wegsetzung“ auf nicht durch Tatsachen gestützten, sachwidrigen Gründen beruht bzw. willkürlich erfolgt ist.

Nach Auswertung des Verfahrensvorbringens beider Beteiligten und der Beiakten- namentlich des von der Antragsgegnerin vorgelegten, 616 Seiten umfassenden Disziplinarvorgangs – hat der Senat die Überzeugung gewonnen, dass die Gründe, auf welche die Antragsgegnerin die Umsetzung stützt, offensichtlich jeglicher tatsächlicher Grundlage entbehren und die angegriffene Maßnahme mithin offenbar aus anderen, nicht genannten Gründen erfolgt ist, über die der Senat nicht zu spekulieren braucht. Mit Blick darauf, dass das gegen den Antragsteller außerdem eröffnete Disziplinarverfahren an denselben angeblichen Sachverhalt anknüpft wie die Umsetzung, kann auch das bloße Andauern des Disziplinarverfahrens ersichtlich keinen sachlichen, die erfolgte Umsetzung rechtfertigenden Grund darstellen. Das von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang bemühte Argument, das vorliegende Eilverfahren könne nicht dem „geordneten behördlichen Disziplinarverfahren und dessen Abschluss vorgreifen“, geht fehl. Zum einen handelt es sich bei dem Disziplinarverfahren einerseits und dem vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes andererseits rechtlich um unterschiedliche Verfahren, die nach den für sie jeweils geltenden Vorschriften von den dazu berufenen Stellen zu bearbeiten und zum Abschluss zu bringen sind; das Disziplinarverfahren ist für das Umsetzungsverfahren nicht vorgreiflich. Zum anderen kann der Argumentation der Antragsgegnerin auch deshalb nicht gefolgt werden, weil sie eine mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht zu vereinbarende Verweigerung des gegen die Umsetzung möglichen Eilrechtsschutzes zur Folge hat. Die Rechtsschutzgarantie verlangt auch für das gegen eine Umsetzung eines Beamten von diesem angestrengte Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, dass geprüft wird, ob die für die Umsetzung angeführten Gründe nicht völlig sachfremd/willkürlich sind.

Die Antragsgegnerin stützt, wie insbesondere ihr Schriftsatz vom 4. Oktober 2012 und ihre Erwiderungsschrift vom 11. Januar 2013 verdeutlichen, die erfolgte Umsetzung auf die folgenden Erwägungen: Es bestehe der begründete Verdacht, dass der Antragsteller den Anforderungen an seine herausgehobene Stellung als Leiter (irgend-)einer Referatsgruppe bei dem Bundesamt für Verfassungsschutz (im Folgenden: BfV) nicht gerecht werde. Dieser Verdacht gründe sich auf die dem Antragsteller vorgehaltenen Versäumnisse, welche Gegenstand des gegen diesen eingeleiteten Disziplinarverfahrens seien. Ausweislich der dortigen Einleitungsverfügung vom 9. Juli 2012 legt die Antragsgegnerin dem Antragsteller zweierlei zur Last: Zum einen bestehe der hinreichende Verdacht, der Antragsteller habe es als seinerzeitiger Leiter der Referatsgruppe 2B pflichtwidrig unterlassen, seine Vorgesetzten über die durch den ihm unterstellten Leiter des Referats 2B2 am 10. November 2011 verfügte und am Folgetag vor 14:05 Uhr durch die Mitarbeiterin „A“ erfolgte Vernichtung von sieben Akten zu Beschaffungsvorgängen mit Bezügen zum „Thüringer Heimatschutz“ bzw. zur NPD und die insoweit lückenhafte Prüfung der Akten in dem ihm unterstellten Arbeitsbereich zu informieren. Zum anderen bestehe der zureichende Verdacht, dass der Antragsteller seine dienstlichen Aufgaben durch unzureichende Steuerung, Kontrolle und Eigeninitiative im Zusammenhang mit dem mündlichen bzw. schriftlichen Prüfauftrag der Amtsleitung vom 8. bzw. 10. November 2011 vernachlässigt habe, also seinen Aufsichtspflichten als Vorgesetzter nicht nachgekommen sei. Er habe den Referatsleiter „trotz Kenntnis von dessen Anleitungs- und Kontrollbedürftigkeit nicht im gebotenen Umfang angeleitet und geführt“. Über diese Vorwürfe hinausgehend wird dem Antragsteller ausweislich der Einleitungsverfügung vom 9. Juli 2012 angelastet, „am frühen Abend des 11. November 2011 ein Telefonat mit dem Referatsleiter geführt [zu] haben, in dem es unter anderem um die Vernichtung von Akten im Zusammenhang mit dem Fall Rennsteig gegangen sein soll.“ Schließlich hätten sich – so die Ausführungen im Schriftsatz vom 4. Oktober 2012 – „zudem weitere Verdachtsmomente für erhebliche Fehlleistungen im operativen Verantwortungsbereich des Antragstellers ergeben“.

1. Als offensichtlich haltlos erweist sich zunächst der Vorwurf, der (in der Disziplinarakte als „D“ bezeichnete) Antragsteller habe es pflichtwidrig unterlassen, seine Vorgesetzten über die in Rede stehende Aktenvernichtung durch den bereits erwähnten, in der Disziplinarakte als „A.M.“ geführten Referatsleiter und die insoweit lückenhafte Prüfung der Akten in dem ihm unterstellten Arbeitsbereich zu informieren. Ein solches pflichtwidriges Unterlassen setzt denknotwendig voraus, dass dem Antragsteller die fragliche Aktenvernichtung vor deren erfolgter Aufdeckung Ende Juni 2012 bekannt geworden ist. Hierfür bestehen indes offensichtlich keinerlei Anhaltspunkte.

Der Antragsteller hat im vorliegenden Eilverfahren, in dem ihn betreffenden Disziplinarverfahren und auch in dem gegen den Referatsleiter A.M. geführten Disziplinarverfahren durchgängig geltend gemacht, von der Aktenvernichtung erst im Juni 2012 durch die Presse erfahren zu haben; weder A.M. noch sonstige Mitarbeiter hätten ihn hierüber vorher informiert. Dieses Vorbringen wird durch das von der Antragsgegnerin vorgelegte Material und die zugehörige Argumentation (vgl. insbesondere den Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 19. März 2013) offensichtlich nicht durchgreifend in Frage gestellt. Weder die protokollierten Aussagen der Zeugen, welche in dem gegen den Referatsleiter geführten Disziplinarverfahren befragt worden sind, noch die sonst in den Akten befindlichen Schriftstücke geben einen hinreichenden Anhalt für die Annahme, der Antragsteller könne insoweit die Unwahrheit gesagt haben.

Der Referatsleiter A.M. hat in der mündlichen Anhörung vom 27. Juni 2012, welche in dem ihn betreffenden Disziplinarverfahren erfolgt ist, bekundet, die Entscheidung über die Vernichtung der in Rede stehenden Akten in eigener Zuständigkeit und ohne Rücksprache mit anderen Mitarbeitern getroffen zu haben. Damit scheidet zunächst einmal ersichtlich ein etwaiger, von der Antragsgegnerin ausdrücklich nicht erhobener Vorwurf aus, die Aktenvernichtung habe auf einer vorherigen Anordnung des Antragstellers beruht.

Der weitere Vorwurf in der Eröffnungsverfügung vom 9. Juli 2012, Herr A.M. habe am Abend des 11. November 2011 mit dem (an diesem Tag krankheitsbedingt nicht im Amt anwesenden) Antragsteller telefoniert und ihn über die Vernichtung von Akten informiert, führt im Ergebnis nicht zu einer Belastung des Antragstellers. Eine entsprechende Aussage ist jedenfalls dem Disziplinarvorgang weder in der protokollierten Aussage des Herrn A.M. noch in den weiteren protokollierten Zeugenaussagen- ggf. als Zeuge vom Hörensagen – enthalten. In seiner Vernehmung am 27. Juni 2012 hat Herr A.M. lediglich angegeben, den Antragsteller „zeitnah unterrichtet“ zu haben. Dies sei nach einem Telefonat mit Frau A am 12. November 2012 geschehen. Danach deutet nichts auf eine telefonische Unterrichtung des Antragstellers bereits am 11. November 2011 hin. Auf Grund der besonderen Umstände (Telefonat mit dem zuhause befindlichen Antragsteller; E-Mail vom 11. November 2011 in Kopie an den Antragsteller, die ebenfalls die Aktenvernichtung zum Gegenstand hatte) wäre aber zu erwarten gewesen, dass sich Herr A.M. hieran erinnerte und das Telefonat von sich aus zu seiner eigenen Entlastung angeführt hätte. In diesem Zusammenhang merkt der Senat an, dass sich bereits der Herrn A.M. in seiner zweiten Anhörung am 29. Juni 2012 gemachte Vorhalt, er habe zwei Tage zuvor angegeben, den Antragsteller „in einem Gespräch“ unterrichtet zu haben, sich mit den im Protokoll festgehaltenen Aussagen nicht belegen lässt. Dort heißt es nämlich nur, er- Herr A.M. – habe den Antragsteller zeitnah unterrichtet. Erst auf den Vorhalt hin hat Herr A.M. mitgeteilt, den Antragsteller „zusätzlich mündlich“ unterrichtet zu haben, allerdings ohne dies zeitlich näher einzugrenzen. Auch im Übrigen lässt sich aus der Äußerung, den Kläger zeitnah unterrichtet zu haben, nicht schließen, dieser sei schon am 11. oder 12. November 2011 über die Aktenvernichtung informiert worden. Diese Angabe des Herrn A.M. ist gänzlich vage und wird durch weitere Aussagen des Herrn A.M. oder anderer Zeugen nicht bestätigt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass Herr A.M. durch seine weitere Zeugenaussage am 29. Juni 2012 die „zeitnahe Unterrichtung“ näher konkretisiert hat. Dort hat er nämlich ausgeführt, u. a. dem Antragsteller am 11. November 2011 per Lotus Mail (welche tatsächlich unter dem Datum des 10. November 2011 versandt wurde) mitgeteilt zu haben, dass er Rennsteig-Akten vernichtet habe. Diese Aussage ist im Hinblick auf den Übermittlungsweg wesentlich konkreter als die allgemeinere Aussage am 27. Juni 2012. Es dürfte sich hierbei auch deswegen um den schon am 27. Juni 2012 angesprochenen Vorgang der „Unterrichtung“ handeln, weil Herr A.M. auch am 27. Juni 2012 ausgesagt hat, den Antragsteller darüber unterrichtet zu haben, „dass Akten im Zusammenhang mit dem Fall Rennsteig vernichtet worden sind“.

Die angesprochene, von Herrn A.M. vorgelegte und in den Akten befindliche E-Mail vom 10. November 2011 belegt den gegenüber dem Antragsteller erhobenen Vorwurf, trotz Kenntnis von der Vernichtung der Akten seine Vorgesetzten nicht informiert zu haben, aber gerade nicht. In der E-Mail werden – dem „Thema“ entsprechend – die Erkenntnisse geschildert, die sich bei der Prüfung der Forschungs- und Werbungsakten auf mögliche Bezüge zu den Rechtsextremisten Mundlos, Böhnhardt und Zschäpe ergeben haben. Ferner gibt es einen Zusatz, auf den allein sich die Behauptung des Herrn A.M. beziehen kann. Dieser lautet:

„Alle Werbungs- und VM-Akten der Aktenjahre bis Anfang 2001 sind vernichtet worden, soweit keine Werbungsfälle/VM betroffen waren, die danach noch als Quellen relevant waren.“

Diese Bemerkung kann von einem verständigen, in der Abteilung 2 des BfV tätigen Empfänger keinesfalls als die Mitteilung verstanden werden, aktuell gezogene und ausgewertete Akten seien nach der Auswertung – also soeben – vernichtet worden. Sie nimmt vielmehr erkennbar lediglich Bezug auf die in der Abteilung (und darüber hinaus) bekannte konzertierte, großangelegte Aktion der Vernichtung von Altakten im Januar 2011, bei der eine Vernichtungsfrist von 10 Jahren (2001 – 2011) zugrundegelegt worden war. In diesem Zusammenhang ist auch die vom Zeugen A.M. behauptete Kommentierung des Vorgangs durch den Antragsteller mit den Worten „richtig so“ oder „gut gemacht“ unschädlich; darüber hinaus hat der Zeuge selbst das Lob auf die E-Mail insgesamt, vor allem auf das darin geschilderte Ergebnis der Aktenprüfung bezogen.

Auch die weitere E-Mail, welche Herr A.M. am 29. Juni 2012 zum Zwecke seiner Entlastung vorgelegt hat, belastet den Antragsteller nicht. Es handelt sich hierbei um jene E-Mail, die Herr A.M. am 11. November 2011 um 15:21 Uhr an die für die Vernichtung von Akten zuständige Mitarbeiterin A gerichtet und in Kopie auch an den (an diesem Tag krankheitsbedingt abwesenden) Antragsteller gesendet hat. Der Text der Nachricht lautet:

„Hallo A, hallo zusammen, ich bitte Dich, die zur Vernichtung anstehenden Akten noch nicht zu vernichten! P/L 2 wünscht eine erneute Prüfung der Akten nach Aliasnamen der drei Rechtsextremisten/innen.“

Dieser Nachricht kann ein mit dem konkreten Vernichtungsgang nicht vertrauter, verständiger, in der Abteilung 2 des BfV beschäftigter Empfänger – wie etwa der Antragsteller – lediglich entnehmen, dass bestimmte, nun für weitere Prüfungen benötigte Akten ursprünglich zur Vernichtung anstanden und dass dieser Vorgang nunmehr gestoppt werden sollte. Eine solche Anordnung aber war aus der Sicht eines solchen Empfängers ersichtlich unproblematisch, weil sie gerade die weitere Verfügbarkeit aktuell benötigter Akten sicherzustellen schien. Hierauf hat auch der Antragsteller in seiner Zeugenvernehmung zutreffend hingewiesen (Beiakte 4, Blatt 607). Es deutet sogar einiges darauf hin, dass der Referatsleiter A.M. diese E-Mail geschrieben und in Kopie an den Antragsteller gesendet hat, um die bereits erfolgte Vernichtung zu vertuschen. Denn die Mitarbeiterin A hat bei ihrer Zeugenvernehmung bekundet, Herr A.M. habe sie am Nachmittag – etwa um 15:00 Uhr – zuhause angerufen und gefragt, ob die Vernichtung bereits erfolgt sei. Die E-Mail ist aber erst um 15:21 Uhr gesendet worden. Das bedeutet, wenn die Zeitangabe von Frau A zutreffen sollte, dass Herr A.M. die E-Mail bereits mit der Kenntnis formuliert hätte, dass die Vernichtung schon erfolgt war.

Von den mehr als 20 (!) Zeugen schließlich, welche in dem gegen Herrn A.M. betriebenen Disziplinarverfahren vernommen worden sind, gibt es neben einer ersichtlich spekulativen und schon damit unbrauchbaren Behauptung (Herr Z glaubt an eine- nicht einmal von A.M. selbst behauptete – Anweisung der Vorgesetzten des Herrn A.M. zur Aktenvernichtung) keinen einzigen Hinweis darauf, Herr A.M. habe den Antragsteller nach der Aktenvernichtung hierüber informiert. Das spricht für sich. Im Übrigen erscheint schon generell die Annahme grundsätzlich fernliegend, ein bis zuletzt (letzter Beurteilungsstichtag: 1. Oktober 2009) mit der zweitbesten Note (8 von 9) beurteilter hochrangiger Beamter könne seinem unmittelbaren Vorgesetzten den Umstand eines ihm bekannt gewordenen, der Vernunft und der Weisungslage (s.u.) nicht entsprechenden und damit als Fehlleistung zu würdigenden Verhaltens eines Mitarbeiters trotz seiner leicht zu erkennenden erheblichen Bedeutung und Brisanz vorenthalten und damit zugleich ein eigenes Fehlverhalten begründet haben.

Hat der Antragsteller nach alledem bis Juni 2012 ersichtlich keine Kenntnis von der Aktenvernichtung gehabt, so fällt auch der eine solche Kenntnis zugrundelegende weitere Vorwurf offensichtlich in sich zusammen, der Antragsteller habe es pflichtwidrig unterlassen, seine Vorgesetzten über die wegen der Aktenvernichtung lückenhafte Prüfung der Akten zu informieren.

2. Ebenfalls ersichtlich nicht berechtigt ist der weitere Vorwurf, der Antragsteller habe seine dienstlichen Aufgaben durch unzureichende Steuerung, Kontrolle und Eigeninitiative im Zusammenhang mit dem mündlichen bzw. schriftlichen Prüfauftrag der Amtsleitung vom 8. bzw. 10. November 2011 vernachlässigt, sei also seinen Aufsichtspflichten als Vorgesetzter nicht nachgekommen. Der so formulierte Vorwurf ist in der vorliegenden Form schon nicht prüffähig, da insoweit keine Tatsachen mitgeteilt werden, welche die in ihm enthaltenen pauschalen Bewertungen tragen könnten. Einer Prüfung zugänglich könnten nur die – von der Antragsgegnerin wohl gemeinten und allein konkret angesprochenen – Vorwürfe sein, der Antragsteller habe nicht auf einen Stopp von Aktenvernichtungen gedrungen und – ferner – den Referatsleiter trotz Kenntnis von dessen Anleitungs- und Kontrollbedürftigkeit nicht im gebotenen Umfang angeleitet und geführt. Diese Vorwürfe tragen ebenfalls offensichtlich nicht.

Was den Vorwurf angeht, der Antragsteller habe es an einer (klarstellenden) Weisung an die ihm nachgeordneten Mitarbeiter fehlen lassen, dass im Zuge der aktuellen Prüfung keine Akten mehr vernichtet werden sollen, ist zweierlei auszuführen: Zum einen haben der Antragsteller sowie der Abteilungsleiter E als Zeugen in dem gegen Herrn A.M. eröffneten Disziplinarverfahren im Kern übereinstimmend angegeben, der Antragsteller habe seine Mitarbeiter wohl am Montag, den 7. November 2011, oder am Dienstag, den 8. November 2011, darauf hingewiesen, dass ab sofort nur noch die wegen des Falles „Mundlos, Böhnhardt und Zschäpe“ anstehende Aktenaufarbeitung stattzufinden habe und dass keine Akten mehr zu vernichten seien. Erkenntnisse, die dieses Vorbringen in Zweifel ziehen könnten, vermitteln die Akten nicht und hat die Antragsgegnerin auch sonst nicht aufgezeigt. Zum anderen hat der Abteilungsleiter E in seiner Vernehmung als Zeuge darauf hingewiesen, dass es ohnehin eine Selbstverständlichkeit sein musste, nicht solche Akten einer turnusmäßigen Vernichtung zuzuführen, die aktuell auszuwerten und damit „virulent“ waren und denen – wegen möglicher weiterer Erkenntnisse bezüglich der erst später als „NSU“ erkannten Terrorzelle – auch künftig noch eine erhebliche Bedeutung zukommen konnte. Diese Einschätzung, die ohne Weiteres – gerade auch angesichts der Sondersituation, in der sich das Bundesamt und speziell dessen Abteilung 2 befanden und die die Bündelung aller Kräfte verlangte – überzeugt, haben auch etliche Untergebene des Herrn A.M. der Sache nach geteilt. Beispielhaft wird dies durch die Aussagen etwa der Frau A und des Herrn C belegt, nach denen diese sich besonders über den Zeitpunkt der Vernichtung gewundert und insoweit sogar Nachfrage bei Herrn A.M. gehalten haben.

Auch der insoweit verbleibende Vorwurf mangelnder Anleitung, Überwachung und Kontrolle des Herrn A.M. greift offensichtlich nicht durch. Der Antragsteller hat in seinem das eigene Disziplinarverfahren betreffenden Schriftsatz vom 17. September 2012 insoweit geltend gemacht: Er habe keinerlei Kenntnis darüber, dass es sich bei dem ihm unterstellt gewesenen Referatsleiter A.M. um einen im Rahmen der Personalführung anleitungs- und kontrollbedürftigen Mitarbeiter gehandelt haben soll. Woraus sich dies ergeben solle, sei den Akten nicht zu entnehmen. Im Gegenteil habe offenbar die Amtsleitung bzw. die für Personal zuständige Stelle im BfV diesem Referatsleiter zugetraut, neben seinem kopfstarken Operativreferat ein weiteres personalstarkes Beschaffungsreferat vertretungshalber zu führen. Auch aus der seitens der Amtsleitung des BfV bestätigten Beurteilung des Referatsleiters lasse sich eine besondere Anleitungs- oder Kontrollbedürftigkeit nicht ablesen. Irgendwelche Sachverhalte – eventuell auch aus früheren Verwendungen -, die den Schluss auf eine solche Bedürftigkeit zuließen, seien ihm, dem Antragsteller, nicht bekannt.

Dieser Einlassung, für deren Überzeugungskraft zunächst einmal ohne Weiteres die darin angesprochenen Fakten (Übertragung zweier Referate; fehlende Hinweise in der Beurteilung) sprechen, hat die Antragsgegnerin nichts von Substanz entgegengehalten, und sie wird auch durch den Akteninhalt nicht einmal ansatzweise in Zweifel gezogen. Bedeutsam ist insoweit zunächst die – von der Antragsgegnerin unwidersprochen gebliebene – Aussage des Herrn A.M. („Lothar Lingen“) in der 24. Sitzung des 2. Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages (Terrorgruppe nationalsozialistischer Untergrund) am 5. Juli 2012. Denn ausweislich des in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Protokolls dieser Sitzung hat Herr A.M. die Frage des Abgeordneten Wolfgang Wieland, ob ihm – Herrn A.M. – in der Vergangenheit schon mal beim BfV dienstliches Fehlverhalten vorgeworfen worden sei, verneinend beantwortet und weiter angegeben, nun zum ersten Mal „Trouble“ beim BfV zu haben. Die Akten geben aber auch keine Hinweise auf solche Tatsachen, die zwar noch kein dienstliches Fehlverhalten des Herrn A.M. belegen, aber gleichwohl schon eine besondere Anleitungs- und Kontrollbedürftigkeit auch nur nahelegen könnten. Namentlich ergibt sich dies nicht aus den Einschätzungen zu Herrn A.M., die die Antragsgegnerin bei Vernehmungen einiger Kollegen des Herrn A.M. abgefragt hat. Die Mitarbeiter S, G, N und JJ haben bei ihren jeweiligen Zeugenvernehmungen angegeben, Herr A.M. sei gerade unter hohem Arbeitsdruck manchmal ein bisschen schusselig, zerstreut oder fahrig; dies allein rechtfertigt aber keinesfalls schon die Annahme, ein mit einer Doppelaufgabe betrauter, offenbar nicht negativ beurteilter langjähriger Referatsleiter bedürfe auch nur in Teilbereichen seiner Arbeit besonderer Anleitung und Überwachung. Der seit 2003 im Referat des Herrn A.M. tätig gewesene Herr e hat nicht einmal die Einschätzung des Herrn A.M. als ein bisschen chaotisch bestätigt, sondern darauf hingewiesen, dass er insoweit nicht – wie andere – auf private, sondern nur auf im Dienst gewonnene Erkenntnisse zurückgreifen könne. Diesem in der Summe nicht ungünstigen, jedenfalls aber eine besondere Anleitungs- und Überwachungsbedürftigkeit nicht auch nur nahelegenden Bild widersprechen allein die Angaben des Herrn H. Dieser hat in seiner Vernehmung Herrn A.M. einen „merkwürdigen, komischen Kauz“ genannt, der ihm immer planlos, unstrukturiert, total unorganisiert und total chaotisch erschienen sei. Diese Einschätzung überzeugt jedenfalls in ihrer Schärfe in keiner Weise. Zum einen nämlich war die Erkenntnisbasis des Herrn H ersichtlich dünn. Das ergibt sich aus dessen Äußerung, er sei immer froh gewesen, dass er „nicht viel mit ihm zu tun“ gehabt habe. Zum anderen fällt diese Äußerung – aus welchen Gründen auch immer – deutlich aus dem Rahmen, welcher sich aus den bereits behandelten, im Kern übereinstimmenden Aussagen der übrigen Zeugen deutlich ergibt.

Kann mithin retrospektiv eine Notwendigkeit, Herrn A.M. bei seiner dienstlichen Tätigkeit besonders anzuleiten und zu überwachen, nicht festgestellt werden, so muss angenommen werden, dass diesem mit der Aktenvernichtung eine einmalige Fehlleistung unterlaufen ist, die zwar nicht wegen des Inhalts dieser Akten

– vgl. insoweit auch den Bericht des Sonderbeauftragten des Bundesministers des Innern zur „Aufklärung der Aktenvernichtungen im Bundesamt für Verfassungsschutz im Zusammenhang mit der ‚Operation Rennsteig‘ sowie weiterer Aktenvernichtungen nach dem 4. November 2011“, Offene Fassung, Seite 7: „Aus den größtenteils wiederhergestellten Akten und den sonstigen Untersuchungen ergeben sich keine Anhaltspunkte darauf, dass das BfV bis zum November 2011 Kenntnis von der Existenz der NSU gehabt oder personelle oder sachliche Zusammenhänge zwischen dem Personenumfeld des THS und den Morden und Banküberfällen auch nur erkannt oder gar gefördert hätte. Weder Mundlos, Böhnhardt, Zschäpe noch die sonstigen im Verlaufe der bisherigen Ermittlungen durch die Bundesanwaltschaft zu Beschuldigten des Ermittlungsverfahrens erhobenen Personen sind oder waren V-Leute des BfV. Als Motiv des Referatsleiters auszuschließen ist auch eine etwaige Vertuschungsabsicht hinsichtlich grob unprofessioneller, rechtswidriger oder krimineller Handlungen. Die Prüfung der Akten hat keine Anhaltspunkte auf solche dem handelnden Referatsleiter zurechenbare Handlungen ergeben. Das Motiv des Referatsleiters lag mit höchster Wahrscheinlichkeit darin, Aktenbestände zu vernichten, zu denen er Nachfragen, Wiedervorlagen und Prüfarbeiten vermeiden wollte – Arbeiten, die eventuell notwendig würden, obwohl die Akten möglicherweise bereits seit längerem hätten vernichtet worden sein können oder müssen. Nach erfolgter Aktenvernichtung hat er bis Ende Juni 2012 in zahlreichen Berichten Formulierungen verwendet, die den Zeitpunkt seiner Handlungen absichtlich im Unklaren ließen“; vgl. ferner die Äußerung des Vorsitzenden des 2. Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestages (Terrorgruppe nationalsozialistischer Untergrund), Sebastian Edathy, in dem vom NDR mit ihm geführten Tagesschauinterview vom 9./10. Mai 2013 („Verantwortungsloses Bescheuertsein“), wonach die Veranlassung der Aktenvernichtung im Bundesamt für Verfassungsschutz im November 2011 mit deutlicher Wahrscheinlichkeit (nur) „ausgesprochener Dummheit entsprungen“ ist -,

wohl aber wegen der später aufgetretenen Wirkung in der Öffentlichkeit erhebliches Gewicht erhalten hat. Diese Fehlleistung hat sodann ihre (gravierende) Fortsetzung darin gefunden, dass Herr A.M. sich offensichtlich entschieden hat, sie entgegen seiner Berichtspflicht seinen Vorgesetzten gegenüber zu verheimlichen.

Vgl. insoweit nochmals den soeben zitierten Bericht des Sonderbeauftragten des Bundesministers des Innern zur „Aufklärung der Aktenvernichtungen im Bundesamt für Verfassungsschutz im Zusammenhang mit der ‚Operation Rennsteig‘ sowie weiterer Aktenvernichtungen nach dem 4. November 2011“, Offene Fassung, Seite 7.

Dass sich ein bis dahin unauffälliger, nicht besonders anleitungs- oder überwachungsbedürftiger Referatsleiter, also ein Mitarbeiter einer Behörde mit gewisser Führungsverantwortung, solchermaßen verhält, ist bedauerlich, kann aber nicht vorhergesehen werden. Vor allem aber kann daraus nicht im Nachhinein der Vorwurf konstruiert werden, der zuständige Referatsgruppenleiter sei gehalten gewesen, wegen der hier nach allem nur abstrakten Gefahr nicht auszuschließender Fehlleistungen dieses nachgeordneten Mitarbeiters selbst beständig im Detail zu kontrollieren, wie dieser arbeitet. Denn das bedeutete, dass der Antragsteller beständig an dem Arbeitsalltag dieses Mitarbeiters hätte teilnehmen müssen und ihm dabei nicht hätte zutrauen dürfen, klare Arbeitsanweisungen und behördeninterne Selbstverständlichkeiten ordnungsgemäß befolgen bzw. umsetzen zu können.

3. Der schließlich noch – im Schriftsatz vom 4. Oktober 2012 – erhobene Vorwurf, es hätten sich „zudem weitere Verdachtsmomente für erhebliche Fehlleistungen im operativen Verantwortungsbereich des Antragstellers ergeben“, ist ebenfalls offensichtlich haltlos. Denn die Antragsgegnerin hat diese nebulöse Behauptung, wie der Antragsteller zu Recht moniert hat, in keiner Weise konkretisiert; namentlich hat sie insoweit keinerlei Tatsachenvortrag geleistet, geschweige denn diesen belegt.

II. Der Antragsteller hat ferner auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es wäre hier offensichtlich unzumutbar, ihn darauf zu verweisen, den Ausgang eines u.U. mehrere Jahre andauernden Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Denn dies würde bedeuten, dass er den – nach dem Vorstehenden – durch die Wegsetzung bewirkten gravierenden, offensichtlich rechtswidrigen Eingriff in seine Rechtssphäre und gerade auch in seine berufliche Ehre während eines langen Zeitraums hinnehmen müsste.

Vgl. allgemein Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 4 Rn. 71 m.w.N.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs.1 VwGO unanfechtbar.

Verwaltungsgericht Köln
Urt. v. 09.02.2015, Az.: 15 K 7068/13
Notwendigkeit einer Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung sowie des Gleichstellungsbeauftragten vor der Umsetzung eines Beamten
Bibliografie

Gericht: VG Köln
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 09.02.2015
Referenz: JurionRS 2015, 11526
Aktenzeichen: 15 K 7068/13

Rechtsgrundlage:

§ 95 Abs. 2 SGB IX

VG Köln, 09.02.2015 – 15 K 7068/13

Tenor:

Es wird festgestellt, dass die Umsetzung vom 26.07.2013 rechtswidrig war.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger und die Beklagte je zur Hälfte.

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